2019. évfolyam / 2019/2.

A formalizmus és változatai

Kattintson a Fullscreen ikonrafullscressn , ha a folyóiratot nagyobb méretben kívánja olvasni!

 

A formalizmus, úgy tűnik, végigkíséri a jog mint társadalmi intézményrendszer fejlődéstörténetét. Minthogy ez a történet ezer éveken át ível, a formalizmus is számos alakváltozáson ment át. A következőkben azt kívánjuk közelebbről szemügyre venni, hogy a jog természetének lényegi összetevője-e, vagy csupán esetleges kísérőjelensége; hogy van-e valamilyen közös magja a jogi formalizmusnak; s hogy melyek a legismertebb, legjelentősebb változatai. A formalizmus a formákhoz – a jogszabályok szöveges formájához – való többé-kevésbé merev ragaszkodást jelenti a normaszövegek értelmezése során. Csatlakozva ahhoz a széles körben osztott tételhez, hogy a jog interpretatív természettel rendelkezik, vagyis a jog mint társadalmi intézményrendszer elképzelhetetlen szöveges formára hozott normák és ezek alkalmazása során az értelmezésük nélkül, arra következtethetünk, hogy a formalizmusprobléma valamilyen módon való kezelése megkerülhetetlen. Minthogy tehát a jog alapkérdéséről van szó, nem meglepő, hogy a formalizmusdiskurzus a jog alapszövegei: az alkotmányok, az alkotmányértelmezés körül koncentrálódik. Érthető továbbá az is, hogy ez a diskurzus a legrégibb ilyen szöveg: az USA Alkotmánya (1787) körül a legélénkebb és legcizelláltabb. Ezért a formalizmusprobléma körüljárásához elsősorban e vita során született írásokra támaszkodunk, hangsúlyozva, hogy a téma általánossága miatt e megszólalások érvényessége is általánosabb. A mese rólunk is szól.

„…uti lingua nuncupassit, ita ius esto”

„…ahogy a nyelv szólott, úgy legyen a jog”[1]. A formalizmus, vagyis a forma elsődlegesként kezelése, s a formához való – merev – ragaszkodás erős elméleti és gyakorlati gyökerekkel kapaszkodik a hagyományba. Elméletileg a klasszikus görög filozófiáig tekinthetünk vissza, ahol a matéria és a forma viszonya állt elő filozófiai kérdésként a megformált anyag egységén belül. Mint ismeretes, a kérdés úgy merült fel: „Mitől szobor a szobor?”. Vajon attól az anyagtól, amelyből készült: a márványtól, a bronztól, a fától? Vagy attól a formától, amelyre ezt az anyagot hozták, amivé megformálták? Intuitíve is kézenfekvő a válasz: természetesen a szobor a formájától szobor (és nem pl. kerti pad), a szobor lényegét tehát a formája képezi.

A görög ‘eidosz’ szó a „lát” tőből ered, s Homérosztól kezdődően azt jelenti, „ami látszik”: a megjelenés, az alak, a forma. Végső filozófiai szerepére Platón és Arisztotelész munkásságában tett szert. Platónnál az – ugyaninnen eredő – ideatan alapjaként szolgál. (Platón 1984: 514a–518b) Nála az idea az a tökéletes forma, amely az anyagot valamivé és valamilyenné formálja; a megismerés voltaképpeni tárgyai, az igazi tudás forrásai így az ideák: egyedül méltók a filozófus érdeklődésére. Arisztotelész, mestere halála után, a formát nem a külön világban időtlenül lebegő ideákkal azonosította, hanem az empirikus anyaghoz kapcsolta. Az anyag önmagában csak lehetőség (potencialitás), amely ténylegességgé (aktualitássá) csak a forma által válik. Az anyag így a forma „alatt áll”, megformált anyag: szubsztancia, vagyis tartalom. Az anyag és a forma azonban elválaszthatatlan egymástól: csak megformált anyag létezik.

Mindez arra enged következtetni, hogy a létező dolgok megismerése, megértése és meghatározása számára a „forma” és a „tartalom” fogalma a filozófia kezdetei óta jelentős segítséget nyújtott, s hogy a két fogalom „rivalizálásából” a forma került ki győztesen. A forma állandó, a tartalom változó; a forma szükségszerű, a tartalom esetleges; a forma meghatározó, a tartalom meghatározott. Nem volt ez másként a jogról való gondolkodásban sem. A formális megközelítés dominanciája itt is megfigyelhető, méghozzá három különböző szempontból is.

(1) A formális racionalitás a modern jogról való gondolkodás Max Weber által bevezetett leírása. Valójában a modern (tőkés) gazdálkodás jellemzésére használta először, azt hangsúlyozva, hogy e gazdaságban a vállalkozói tevékenység mibenléte – szépsége, jósága, hasznossága – érdektelennek tűnik fel egyetlen, formális kritériumhoz: a pénzben mért profitabilitáshoz képest. A jog ugyanígy mindent egyetlen formális mércével: a jogszerűség kritériumával mér. Lehet, hogy nem szép, nem erkölcsös, nem tisztességes egy magatartás, de ha jogszerű – megfelel a jog normáinak –, akkor észszerű úgy cselekedni; s viszont: bármilyen szép, erkölcsös, tisztességes legyen is egy magatartás, ha jogszerűtlen, akkor jogilag észszerűtlen is megtenni. Ennek megfelelően materiális jogelmélet lesz az, amely a jogi észszerűség kritériumai közé beemeli a szabályok tartalmának helyességét, hasznosságát, célszerűségét is.

(2) A formális igazságosság maximája – „a hasonló eseteket hasonlóként kell megítélni” – a legfőbb iránymutatás a jogalkalmazás számára. Mindegy, mi a büntetés; mindegy, mik az érvényességi feltételek; mindegy, mi a határidő – mindentől függetlenül igazságos az, ami mindenki számára, minden esetben ugyanaz. Ez a követelmény akkor teljesíthető, ha meg vannak adva mind az esetek hasonlóságának, mind a megítélés hasonlóságának a kritériumai. Márpedig ezeknek a kritériumoknak formálisnak kell lenniük, azért, hogy egyértelműen meg lehessen őket állapítani. Az, hogy valaki betöltötte-e a 18. életévét, egyértelműen megállapítható; az viszont, hogy képes-e ügyeinek önálló vitelére, magatartása lehetséges következményeinek belátására, már értelmezés, mérlegelés, döntés kérdése. Ha viszont belemegyünk a mérlegelésbe: igazságos-e pl. maga a halálbüntetés vagy egy határidő szorossága és jogvesztő ereje stb., akkor materiális elveket emelünk be a gondolkodásunkba.

(3) A formális jogfogalom – a jog formális fogalmának megragadása – ugyancsak nagy jelentőségre tett szert a jogi gondolkodásban, főleg a jogpozitivizmus előtérbe kerülésével. A pozitivizmus ugyanis az erkölcsi ítéletekben rejlő bizonytalanság (szubjektivitás, relativitás, változékonyság) miatt ragaszkodik a jog és erkölcs elválasztásához, s ahhoz, hogy a jog fogalmának meghatározásakor csak egyértelműen azonosítható kritériumokra: társadalmi tényekre támaszkodjunk. A legismertebb ezek között a formális érvényesség: a jog fogalma alá esik mindaz a norma, amelyet arra feljogosított szerv, az arra előírt eljárásban alkotott meg és tett közzé. Ez teszi lehetővé a jog előtti egyenlőséget – szintén mint formális egyenlőséget –, s teszi lehetővé a jogalkalmazást mint formális logikai szillogizmust.

Így látszik teljesülni a jog személytelenségének, pártatlanságának, objektivitásának, kalkulálhatóságának eszménye. Ugyanez teszi lehetővé a jog tartalmának változékonyságától függetlenített általános jogfogalom kialakítását is, amelynek ki kell ejtenie minden esetleges és változékony elemet, hogy csak a szükségszerű és változatlan maradjon meg. Ezért panaszolja Pascal: „…minden, jogos vagy jogtalan, úgy módosul, ahogy az éghajlat változik. Három fokkal magasabb földrajzi helyzet felborítja az egész jogrendet, egy délkör dönt az igazságról; néhány évnyi használat után megváltoznak az alapvető törvények; a jognak is megvannak a maga korszakai, a Saturnus belépése az Oroszlán jegyébe ilyen vagy olyan bűn kezdetét jelzi. Fura jogrend az, amelynek egy folyócska a határa! Igazság a Pireneusokon innen, tévedés odaát” (Pascal 2000: 294).

Gyakorlatilag a jogélet, a joggal szembeni társadalmi elvárások azok, amelyek hasonlóképpen mintegy kikényszerítik a jog formalizálását. Az, hogy a formalitásigény szorosan a jog természetéhez tapad, abból is kiviláglik, hogy a mai értelemben vett – vagyis vallástól (fas) és az erkölcstől (mos) elváló – jog (ius) a szakralitástól örökölt formalizmus jegyében fogant: „A régi római jogban mind, vagy az összes negotia rituális aktusok vagy rituális kifejezések, rituális szavak – certa et sollenia verba – előadását kívánta meg. Ez nem csak Rómára jellemző: igaz lehet az összes korai jogra” (Buckland 1939: 16). Ezt a szerző úgy pontosítja (és támasztja alá az írásában), hogy – a források szerint – e kötöttségek azt terhelték, aki igényt támasztott vagy előnyre tett szert; az ellenérdekű fél tagadása vagy tiltakozása nem rituális formában történt. Természetesen kölcsönös igények vagy előnyök esetében e kötöttség is kölcsönös volt.

„A formák és rituálék, amelyek a századok során kialakultak, a rituálék, amelyek az embereknek mind egymással, mind az istenekkel kötött tranzakciói sikerességéhez szükségesek voltak, a pontifexek kezében voltak. […] Sokan ezt azon aktivitások előfutárának tekintik, amelyeket később az agere, cavere, respondere névvel illettek: javaslatot adni tranzakciók meggondolásához, segítséget nyújtani a perek lefolytatásához, véleménnyel válaszolni a jogkérdésekre” (Schiller 1978: 161). Minthogy monopolizált tudásukat szakrális titokként őrizték, s ezek kiterjedtek a mindennapi élet olyan fontos területeire, mint a család és öröklés viszonyai, a közjog (az államhoz és az istenekhez való viszony) mellett a magánjog (az egymáshoz való viszony) tudói és tudásuk őrzői lettek. Így lehetett Ulpianus megfogalmazásában „a jogtudomány az isteni és emberi dolgok ismerete, tudománya annak, hogy mi a jogos és mi a jogtalan” (D. 1. 1. 1. pr.).

A monopóliumukon az első rést a Tizenkét táblás törvény ütötte, de fel nem számolta: a formulák gyakorlati alkalmazásával és továbbfejlesztésével (interpretatio) a magánjogot továbbra is a pontifexek formálták. A következő lépést Gnaeus Flavius aedilis curulisként tette meg (i. e. 304) a legis actiók (keresettípusok), a dies fasti (törvénykezési napok) és kereseti formulák közzétételével (ius Flavianum). Az első plebejus pontifex maximus, Tiberius Coruncanius volt az, aki a vélemény (responsa) adását nyilvánossá, és ezzel a technikáját taníthatóvá, hozzáférhetővé tette bármely polgár számára is (i.e. 250). Ez volt egyáltalán a jogi oktatás kezdete Rómában. Még ha e jogtudók többsége ekkor még egyébként pontifex volt is, egyre több laikus lépett soraikba. Ezt követte majd a ius Aelianum (i. e. 200), amely összegyűjtve és rendszerezve tette közzé az actio-formulákat.

A társadalmi nyomás nemcsak a laicizálódás, hanem a merev formalizmus oldása felé is hatott. Már a görögök számára is világos volt, hogy – merev alkalmazása esetén – igazságos törvényből is fakadhat igazságtalan ítélet. Ennek megelőzésére szolgált a méltányosság (epieikeia): „Tehát a méltányosság lényege: a törvényt helyesbíti ott, ahol abban az általánosítás miatt hézag mutatkozik” (Arisztotelész 1971: 1137b). A gondolat és a megoldás töretlenül élt tovább Rómában. „Summum ius, summa iniuria”: A jog teljes alkalmazása teljes jogtalanságot eredményez – fogalmazta meg a római jogtudomány a szigorú formális jog (ius strictum) modellje kapcsán felhatalmazott tapasztalatát; vagyis: a szabályok következetes alkalmazása önmaga ellentétébe csap át.[2] A szigorú jog korrekciója úgy következett be, hogy az archaikus ius civile szabályai­ra két autoritás – a praetor urbanus és a praetor peregrinus – működése nyomán egy újabb jogtest – a ius honora­rium – rétegződött rá, s ez volt a ius strictumot korrigáló ius aequum: a méltányosságon alapuló jog. A praetori edictum volt hivatott továbbá beiktatni – kiegészítve azt – a ius civile mellé mindazt, amit „a természetes célszerűségi belátás” (Jusztiniánusz 1991: II. 1.) megkívánt; ennek forrása pedig a ius gentium, vagy ius naturale, vagy naturalis aequitas. A kanonikus formára hozott szabályok oldásának eszköze pedig az az elv, mely szerint az esetre a ratio legis – vagyis „a törvény szelleme” –, nem pedig a littera legis – „a törvény betűje” – alkalmazandó.

„Az általános tételek nem döntenek el konkrét eseteket”

Ezt a megállapítást a modern formalizmus egyik lényegi kritikájaként Oliver Wendell Holmes, az amerikai jogi realizmus vezéralakja, egyben a Legfelső Bíróság bírája fogalmazta meg a Lochner v. New York 198 U.S. 45 (1905) határozathoz különvéleményként (76. o.) – egyébként a szerződési szabadság kérdéskörében. Egyfajta válasz ez a modern jogrendszerek által felvetett kérdésre. A 19. század során – szimbolikus mérföldkőként az 1804-es francia Code civil (Code Napoleon) és az 1900-as német BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) között – végbement a (nyugati típusú) jogrendszerek pozitiválódása. A ius fogalma ekkorra levált az isteni, természet- vagy észjogról, s a lexre (a korábbi ius scriptára) szűkült: jogi minőségre csak a törvényként – pozitív normaszövegként – megjelenő norma tarthat igényt. Nem történt ez másként az angol-amerikai jogcsaládban sem, ahol a törvényi jog mellett (egyre csökkenő) súllyal van jelen a precedensjog; amelynek hordozója ugyancsak pozitív normaszöveg – jóllehet nem kanonikus formára hozott normaszöveg. Ez a fogalmi megszorítás jellemzi (az európai kontinensen) a törvénypozitivizmus vagy (az angolszász világban) a jogi formalizmus érvényességfelfogását.

A ‘formalizmus’ kifejezésnek fölöttébb sokféle fogalma, használata van.[3] Ha ezekben valamilyen közös elemet, központi magot keresünk, akkor le kell mondanunk a sokféleség gazdagságáról, s be kell érnünk egy olyan sovány közös nevezővel, amely minden megközelítésben evidenciának minősül. A sokirányú pontosítást megengedő szikár közös nevező az, hogy a szabályok korlátozzák a döntéshozatalt. Ez persze – hogy közös nevező lehessen – kellőképpen, sőt túlságosan általános megfogalmazás, hiszen a korlátozás magának a jognak a létéből fakad.[4] „A jog legjellemzőbb általános sajátossága, hogy léte mindig és mindenütt azt jelenti: bizonyosfajta emberi magatartások többé már nem tetszőlegesek, hanem valamilyen értelemben kötelezőek” (Hart 1995: 17.). A pontosítás a ‘valamilyen’ szó szűkítésével lehetséges: a jogalkalmazó eseteket eldöntő magatartásáról van szó, s nem csupán negatív (szabadságot szűkítő), hanem pozitív (döntést előíró) értelemben. Vagyis: „Szerteágazó használata mellett is a »formalizmus« szó közös magva a szabályok szerinti döntéshozatalban rejlik” (Schauer 1988: 510).

E felfogás legkövetkezetesebb megfogalmazása Montesquieu nevéhez kötődik: a bírók nem lehetnek mások, „…csupán a törvény szavait kimondó szájak; élettelen lények…” (Montesquieu 2000: 257). Az elvárás ugyanaz, mint a matematikai számításoknál: az általános képletek változóiba behelyettesítve a konkrét értékeket, megkapjuk az eredményt. Egy kártérítési perben a Ptk. 6:519. § „képletébe” behelyettesített ítélet így hangozhatna: „A B-nek jogellenesen X összegű kárt okozott, tehát köteles azt megtéríteni”. Ez a hatalommegosztás tanának (a törvényhozás és a bíráskodás elválasztásának) következetesen megfelelő szövegpozitivizmus modellje. A normatív (elvárást megfogalmazó) modell kiegészítésre szorul a precedens-rendszerekben, ahol a norma „képlete” nincs ilyen kanonikus formára hozva, hanem ki kell bontani a hasonló ügyeket korábban elbíráló ítéletek szövegéből. Ezt a kiegészítést (legismertebben) Christopher Columbus Langdell végezte el, a Harvard Law School dékánja a 19. század utolsó évtizedeiben.

Kiegészítése a precedensdoktrínán alapul, mely szerint a common law nem alkotott – a bíró által sem alkotott –, hanem „emberemlékezet óta fennálló” közös jog, amelyet a bírók az ítéleteik során csak kimondanak, megállapítanak. A „jog” tehát az ítéletek előtt és fölött létezik, valamiféle transzcendens módon. A jog tudományáé – a jogé mint tudományé – a feladat, hogy a szabályok és intézmények teljes rendszerét kibontsa, s a jogot felépítse mint „doktrínát” (mi úgy fogalmaznánk: „dogmatikát”), amely jogrendszerként vezérli a jogalkalmazást, lehetővé téve minden esetre a helyes válasz megadását. E rendszer fogalmi rendszer, mellyel szembeni követelmények: az átfogó jelleg, a teljesség, a formalitás és az elfogadhatóság. (Ezek ismertetését lásd pl. Grey 1983: 6–11.) A fogalmi építkezés ezen módja – létrejöttének körülményeiben (a pozitív törvény hiánya) és építkezésmódjában („fogalmi mennyországra” törekvés) – összevethető a 19. századi német fogalmi jogtudománnyal (Begriffsjurisprudenz).

Az Amerikában formalizmusnak vagy (Roscoe Pound nyomán) mechanikus juriszprudenciának nevezett doktrína felfogása szerint a jogalkalmazás során a bíró formális – logikai – műveletet (illetve ezek sorozatát) hajtja végre, amikor egy általános szabály alá rendel (szub­szumál) egy konkrét esetet, s e két premissza mechanikus logikai következtetés (szillogizmus) eredményeként adja ki a döntést (a konklúziót). Erre volt válasz Holmes sokat idézett tétele: „A jog élete nem a logika, hanem a tapasztalat”, amely először Langdell 1871-es szerződési jogi könyvének 1880-as kiadásának recenziójában jelent meg (Holmes 1880: 234). Érdemes felidézni, hogy a deduktív – logikai, korábban geometriai vagy matematikai – módszer preferálása az erkölcsi és jogi ítéletalkotásban a kontinentális Európában sem ismeretlen[5], sőt megelőzte Angliát[6] és a jogpozitivizmus színrelépését is.[7] A jogbiztonság, a jog kiszámíthatósága, a bírói pártatlanság és objektivitás eszméitől vezettetve a jogalkalmazás ezen modellje mindmáig őrzi állásait.

A formalizmussal szembeni averziónk abból fakad, hogy nem fogadjuk el, hogy a szabályok nyelve – minthogy a nyelv konvencionális és kontingens – kemény korlátot képes állítani (vagy kell állítania) a döntés elé. Márpedig ez megtörténhet, ha meggondoljuk, hogy a jog kanonikus, csak perspektivikusan van változ(tat)ásnak kitéve, adott – hatályos – állapotában érinthetetlen és áthághatatlan. Ugyanakkor Hart fő kritikája azt rója fel, hogy hiába kötött a megszövegezés módja (a „forma”), a jog szövedéke az általánossága miatt szemantikailag elkerülhetetlenül nyitott. A jogszabály megalkotásakor előre nem látott esetek bukkanhatnak elő, amelyekről nem lehet egyértelműen megállapítani, hogy kiterjed-e rájuk a szabály. A szabály szövegének ugyanis van egy központi jelentése, „magja”, ahol egyértelmű a rendelkezés; ezt azonban körülveszi a jelentés „félárnyéka”, ahol a rendelkezés meghatározatlanná válik, s a szabály (lehetséges) céljainak figyelembevételével választani kell a lehetséges jelentésváltozatok közül. „A jogelméletben formalizmusként vagy konceptualizmusként ismert felfogás bűne az a beállítódás az általánosan megfogalmazott szabályokkal kapcsolatban, ami az általános szabály megfogalmazását követően megpróbálja elleplezni és a lehető legkisebbre csökkenteni az ilyen választás szükségességét” (Hart 1995: 152).

Márpedig a jogrendszerek legkárosabb „sikere”, ha sikerül kirekeszteni vagy minimálisra korlátozni a választás lehetőségét. A rendszer lemerevedése működésképtelenséget eredményez: a jog nem képes igazodni a specifikus és/vagy változó helyzetekhez. Nem elég az sem, ha a jogalkotás igyekszik követni a változásokat: „A jogrendszereknek biztosítaniuk kell valamilyen kerülő utat a szó szerinti alkalmazásból előálló abszurditáshoz, hiszen egy szabály szó szerinti jelentése néha olyan eredménnyel jár, amely egyszerűen ostoba, nyilvánvalóan szemben áll a szabályt indokoló megfontolással, vagy nyilvánvalóan összeférhetetlen bármely értelmes célkitűzéssel” (Schauer 1988: 525). Ezek a menekülő utak közismertek: fikció, vélelem, méltányosság, diszkréció – és persze mindenekelőtt a jogászok „szabadulóművé­szete”: az értelmezés. Nagy jogtörténeti példái az archaikus római ius strictumot (szigorú jogot) fellazító ius aequum (méltányossági jog) a praetor jogszolgáltatásában; vagy a common law-t kiigazító equity (méltányosság) az angol kancelláriai bíróságok működése nyomán. Ezeket a jog kínálja vagy tűri el hallgatólagosan. Ha ez kevés, maradnak az egyéni jogmegkerülő stratégiák a tényállás megállapítása, a minősítés, a mérlegelés során.

„Sola scriptura”

„Egyedül az írás” – idézhetné Luther szavait a jogi textualizmus elszánt híve is. Az első „szövegtudomány”, az exegétika, szövegközpontú biblikus tudomány volt (az ma is). A szöveg: a Szentírás, melynek hiteles feltárására, rekonstruálására, jelentésének megismerésére vállalkozik – tárgyában is, módszerében is szövegközpontúan. Értelmezési eljárásának kiindulópontja a közvetlen, literális jelentés, melynek elégtelensége esetén is a szövegből: a kontextusból merít segítséget (vö. pl. Varga 1807). A teológián kívül a szövegimmanens módszert alkalmazó irodalomkritika (szövegkritika), s a – számunkra most érdekes – exegetikus jogtudományi iskola mutat hasonló szövegközpontúságot. Az exegetikus iskola – d’école de l’Exégèse – Franciaországban lépett színre a Code civil (Code Napoleon) 1804-es hatálybalépését követően, s dominálta a francia jogtudományt az 1880-as évekig. Az egyszerű, rövid, közérthetően fogalmazott kódex birtokában magát a törvényt tekinthették kizárólagos jogforrásnak, s – úgy vélték, mint szükségtelenről – lemondhattak az értelmezés feladatáról. A joggyakorlatra sem hárult eszerint más feladat, mint az eset tényeinek megállapítása, s egy normából mint felső tételből a jogi következmények levonása logikai szillogizmussal.

A textológia formalizmusából az következik, hogy elutasítja egyfelől a szabályok teleológiai – a szabály megalkotásának céljára hivatkozó – értelmezését, másfelől a konzekvencionalista – a szabály bizonyos módon való alkalmazásának következményeire támaszkodó – értelmezést. S ha kizárjuk mind a szabály előttit, mind a szabály utánit, akkor ami marad, az maga a szabály s a szabályt hordozó szöveg és az erre korlátozódó szabályalapú döntéshozatal. A szigorú textualizmus a szöveg értelmezésénél is kiindulásként csak a szó szerinti jelentést tartja elfogadhatónak: „…[a bíró] a törvény értelmezésekor köteles a szó szerinti (literal) – vagy szokásos (straightforward) – jelentéshez ragaszkodva olvasni a vonatkozó kanonikus szöveget, kivéve, ha a szöveg ilyen olvasata homályos, vagy az ilyen olvasat ‘abszurd’ vagy ‘bizarr’ eredményre vezetne.[8] E követelményeknek megfelelve és nem használva mást, mint egy szótárt és egy nyelvtant, a vonatkozó kanonikus szövegen kívüli minden elem – pl. a törvény születését magyarázó történeti körülmények, a törvény kontextusaként szolgáló vagy egyébként a tárgyra vonatkozó politikai, erkölcsi, tapasztalati megállapítások – figyelmen kívül hagyandó. A bíró ekként visszavonulhat »abba a jogász-paradicsomba, ahol minden szónak rögzített, pontosan meghatározott jelentése van; ahol az emberek a céljukat nem csupán szabatosan, hanem mindenre kiterjedően megfogalmazzák; és ahol, ha a szövegező elég gondos volt, a jogász a hozzá intézett dokumentummal leülhet a karosszékébe, s a szöveget tanulmányozva választ tud adni minden kérdésre, anélkül, hogy pillantását felemelné a papirosból«” (Eisenberg 1995: 13; az idézet forrása Thayer 1898: 428–429). Ez az eljárás nem azonos a megszorító értelmezéssel, sőt annak poláris ellentéte, teszi hozzá Eisenberg, minthogy a megszorító értelmezés nem a szövegen, hanem az azt körülvevő politikai, erkölcsi és intézményes megfontolásokon alapul, s éppen a szöveg felszíni jelentése ellen érvel.

A textualisták kezében van egy adu ász: bármely interpretáció számára is csak egy kiindulópont kínálkozik bizonyosságként: a jogalkotó azt a szöveget fogadta el és iktatta be, amely ilyenként közzé van téve. Minden más, szándékra, célra vagy egyéb körülményre hivatkozó javaslat nélkülözi ezt a bizonyosságot, alkalmasint egyenesen megállapíthatatlan, s ezért legfeljebb spekulációként értékelhető. Ugyanakkor az is igaz, hogy a textus is csak a kontextusával együtt értelmezhető, s ha ezt nem szűken, szövegkörnyezetként fogjuk fel, hanem tágan, mint a szövegnek a környezetét, akkor megnyílik a kapu a történeti, politikai, szociológiai, gazdasági, morális kontextus előtt is – éppen ahogy az intencionalisták és teleologisták javasolták. Nem egészen igaz továbbá az, hogy a szövegen kívül nincs más megbízható forrása az érveknek. Ha nem is kanonikus szöveg formájára hozva, de dokumentumokban rögzítve gyakran lehet információhoz jutni a szöveget övező megfontolásokról, várakozásokról. Végezetül ne feledjük, hogy ha a szöveg (talán) nem is változik, a kontextusa – a környező társadalom s annak szegmensei – bizonyosan és folyamatosan módosul. De ez utóbbi már az originalizmus problémája lesz. Az viszont a textualizmusé – figyelmeztet Siegel (2009: 168–169) –, hogy a metatextuális megfontolásoktól való elzárkózása egyre nagyobb mértékben megmerevíti, egyre jobban növeli távolságát és szembenállását a riválisaival, s ez logikailag elkerülhetetlenül radikalizálja.[9]

Ezért, hogy a Manning által „második generációsnak” nevezett textualisták még hajthatatlanabbak a jogszabályok világos szövegétől eltérő értelmezéssel szemben. A hatalommegosztáson alapuló politikai rendszerben ugyanis a bírók „úgy kötelesek kikényszeríteni a világosan szövegezett törvényeket, ahogy le vannak írva, még ha okuk is van azt feltételezni, hogy a szöveg nem megfelelően ragadja meg azokat a mögöttes célokat és megfontolásokat, amelyek a jogalkotást inspirálták. Ha a jogalkotó törvényt alkot, mondván, hogy »kutyákat« a parkba bevinni tilos, a bíróság ezt nem értheti úgy, hogy »zavaró állatokat«, még akkor sem, ha a jogalkotás célja nyilvánvalóan a zavaró állatok távoltartása volt is” (Manning 2010: 1290). E markáns álláspont indoka az, hogy a jogalkotás politikai küzdelmek közepette zajló folyamat, melynek során olyan kényszerű kompromisszumokra is sor kerülhet, amelyek inkongruenssé teszik a megszületett szabályozást. Ha tehát egy törvény egyértelműen fogalmaz, azt kell feltételezni, hogy szövegezőik okkal használták pont azokat a szavakat, s a bíró nincs felhatalmazva arra, hogy ezeket felülírja, még annak érdekében sem, hogy a szabály kerüljön összhangba a vélhető céljával.

„Es gibt kein Sollen ohne ein Wollen”

„Akarás nélkül nincs kellés” – hirdethetné az intencio­nalizmus is Hans Kelsen 1963-ban, a Die Grundlage der Naturrechtslehre című előadását követő vitában megfogalmazott tételét (idézi Bindreiter 2002: 36). Az, hogy a döntést nem a törvény betűinek (litera legis) vagy szavainak (verba legis), hanem szellemének (mens legis) vagy értelmének (sententia legis) kell vezérelnie, igen régi és széles körben osztott intelem. Természetesnek is tűnik, hogy ha a törvényt valamely értelmes lény (akár isten, akár ember) előírásának tartjuk, akkor e lény szándéka felől igyekezzünk feltárni és értelmezni annak tartalmát. A következmény pedig szükségképpen a contra legem értelmezés lehetőségének elfogadása: a jogalkotó nyilvánvaló szándéka felülírhatja a jogszabály szövegének világos jelentését is.[10]

Az intencionalizmussal együtt tehát fel kell vállalni az akaratot, az akarattal a pszichét, s onnan már csak egy lépés a pszichologizmus, hogy pszichoanalízissel próbáljuk feltárni a jogalkotói aktus mozgatóit. Erre akár gondolhatunk is személyhez köthető törvényművek – pl. István vagy Kálmán törvényei –, vagy beazonosítható miniszterektől származó rendeletek esetén, azonban már ezek sem az adott személyiség megnyilvánulásai, hanem intézményes produktumok.[11] Még reménytelenebb azonban pszichés mozgatókat keresni olyan testületi döntések mögött, mint a törvényhozás, ahol, tudjuk, egyedül a frakcióvezető igen/nem jelzése mozgatja a gombokat nyomogató ujjakat. Hasonlóképpen terméketlen volna azonban a másik végletbe esni, s nem venni tudomást arról, hogy a jog emberi alkotás, emberek közös fáradozása hozza létre, mint minden más művüket – saját képmásukra. Ha az egyes közreműködők lelke mélyébe nem is tudunk bepillantani, nyilvános indokaik és megfontolásaik megismerhetők az előkészítő és vitairatokból. A két szélsőség közti járható, s gyümölcsözőnek ígérkező utat jelöl meg Bódig Mátyás a szerepelmélet, s azon belül a szerepelvárás elemzési szintjének javaslatával (Bódig 2007: 139).

Az európai kontinentális gondolkodásban a „célmozzanat” Jhering munkássága révén terjedt el (Jhering 1877). A szövegértelmezés számára mind a jogszabályok (objektív teleológiai értelmezés), mind a jognyilatkozatok (szubjektív teleológiai értelmezés) értelmezéséhez azt a célt tekintette meghatározónak, amelyet az a bizonyos jogintézmény, illetve jognyilatkozat eszközként szolgálni kívánt. Németföldön – a megkésett politikai egységnek betudhatóan – ekkor még nem volt egységes jog; a BGB csak 1900-ban lépett hatályba. Bizonyos értelemben az angol-amerikai helyzet állt elő: az átfogó, tételes jogi szabályozás hiányában kellett valamiféle jogegységet megteremteni. Ugyanakkor itt precedensrendszer sem volt, hogy a joggyakorlatra lehessen bízni a feladatot. A common law eszméjét azonban pótolni tudta a ius commune tételezése, vagyis az a gondolat, hogy a német nép befogadta a római „szellemet”, s vele a római jogot, ami alapját képezheti a jogi egységtörekvésnek. Maga is római jogászként indulva, már a nagy római jogi összefoglaló műve (Geist des römischen Rechts) első kötetében, 1853-ban bevezette a „cél” fogalmát, felismerve, hogy nem a rómaiak másfél ezer év előtti céljait, hanem saját koruk és társadalmuk céljait kell a jogalkotás számára kimunkálniuk. Ez a Langdell doktrínájához hasonlítható tan kimunkálásához vezette Jheringet: a „célgondolkodáshoz”, amely elvezet olyan „általános életelvek” kimunkálásához, amelyek jogi előírásokként megfogalmazva teszik lehetővé egy nép, egy állam, egy államközösség rendezett együttélését. Erre vállalkozott – Jhering vezetésével – az érdekkutató jogtudomány (Interessenjurisprudenz) a német pandektisztikán belül. Ez tehát az objektív teleológiai értelmezés vállalkozása, miután a törvényhozó hiányában az ő szubjektív szándékát nem lehetett feltárni sem – a szubjektív teleológiai értelmezés majd a 20. században foglalhatta el helyét a német jogtudományban is.

Ugyanebben a században az angolszász irodalomban Lon Fuller szolgált érvvel és (a „kutyák a parkban” dilemmához hasonló) példával, Herbert Harttal vitázva. E példa szerint születik egy jogszabály: „Aki vasútállomáson alszik, szabálysértést követ el” (Fuller 1958: 664). Az egyik elképzelt tényállás szerint egy üzletember a vonatra várva, hajnali 3 óra körül elalszik, s ezt a horkolása elárulja a rendőrjárőr előtt. A másik szerint estefelé egy ember érkezik az állomásra párnával, takaróval felszerelkezve, s helyet foglal egy padon, ugyanezen rendőrjárőr szeme előtt. A dilemma nyilvánvaló: az egyik ténylegesen alszik, a másik nem, miközben az első utazási szándékkal tartózkodik az állomáson, a másik nyilvánvalóan éjszakázási szándékkal. A szabály szövegének az első, az intenciójának a második tényállás felel meg.

Természetesen az intencionalizmusnak is vannak fokozatai. Az erős intencionalizmus szerint egy szöveg jelentése azonos azzal a jelentéssel, amelyet a szöveg szerzője közölni szándékozott: intenció nélkül nincs jelentés. A mérsékelt intencionalizmus szerint viszont a szerző intuíciója csak szükséges, de nem elégséges feltétele a szöveg jelentésének. Ehhez még arra is szükség van, hogy a hallgatóságnak álljon rendelkezésére meggyőző bizonyíték erről a jelentésről, ez pedig fakadhat a szöveg konvencionális jelentéséből, vagy más kapaszkodóból, mint például a szöveg keletkezésének kontextusából (Goldsworthy 2005: 670). A textualizmus eszerint konvencionalista, mert a jelentést a beszélő szándékától függetlenül származtatja a szövegből – ellentétben az intencionalizmussal. A mérsékelt intencionalizmusnak azonban ki kell egészítenie az elméletét a kontrafaktuális intencióval: annak a feltételezésnek a lehetőségével, hogy a szerző intenciójának ki kellett volna terjednie valamely esetkörre, ha annak bekövetkezhetőségéről tudomása lett volna. Ez a menekülőút azonban kivezet a formalizmusból is.

„We are all originalists”

„Valamennyien originalisták vagyunk” – parafrazálja Thomas Jeffersont („Valamennyien republikánusok vagyunk, valamennyien föderalisták vagyunk”) Michael Perry (Perry 1988: 280). Ez úgy értendő, hogy minden jogszabályi szöveg értelmezése a szöveg eredeti jelentésének feltárásával kezdődik; a vita a jelentés általánossága, tartalma és világossága fölött nyílik meg. Minthogy azonban az efféle értelmező tisztázás elkerülhetetlen, ugyanazzal a levegővétellel Perry hozzá is teszi, hogy „egyikünk sem originalista”, hiszen „akármennyire akarjuk is, nem tudunk visszatérni az eredethez, s mi magunk döntjük el, hogy mennyire tudunk” (Perry 1988: uo.).

A textualistáknál a szöveg korlátozza a döntéshozói diszkréciót; az intencionalistáknál a szerző; az originalis­táknál a múlt. A textualizmustól logikusan vezet el az út az originalizmushoz. Ha ugyanis csak a szövegen és annak kontextusán alapulhat az értelmezés, akkor az eredeti szöveg és annak eredeti jelentése jelöli ki a mozgásterünket. Arra a szótárra és arra a nyelvtanra van szükségünk, amely a szöveg keletkezésekor volt használatos. Minél régebbi a szöveg keletkezése, annál inkább tolódunk a történeti értelmezés felé. Ez azonban nem csupán nyelvtörténeti értelmezés, hiszen a szavak és mondatok a használatuk során veszik fel jelentésüket, márpedig ez a használat a társadalmi gyakorlat teljes spektrumára kiter­jed(het). Ugyanilyen egyenes út vezet azonban az inten­cionalizmustól is: az originalisták szerint a szándékolt jelentés az eredetileg szándékolt jelentéssel azonos[12] s ez az „eredetileg” egy-két évszázadnyit is visszamutathat.[13] Ennek szigorú alkalmazásából különösen az Egyesült Államok Alkotmánya értelmezésekor adódhatnak aligha vállalható következmények, hiszen az alapítók eredeti intenciója nyilvánvalóan a rabszolgaság fenntartására és a nők választásoktól való visszatartására irányult.

A probléma felismerésére azonban nem kellett 200 évet várni; már az alapítók maguk is utaltak a múlt „halott kezére” (dead hand of the past), amellyel a jelent is irányítani akarja.[14] Thomas Jefferson 1789-ben egy James Madisonhoz intézett levelében „magától értetődőnek” tartotta, hogy „a föld az élők haszonélvezetében van”, amely fölött a holtaknak nincs hatalma, mert a generációk éppúgy különböznek egymástól, mint a nemzetek. Madison a válaszában ezt azzal árnyalta, hogy ha és amennyiben a holtak a föld feltörésével és megművelésével növelték annak értékét, akkor ezzel az élők az adósaikká váltak, amely adósságot az elődökkel szembeni engedelmességgel róhatják le (vö. Gibbons 1991: 623).

Ha a törvényszöveg megalkotóinak eredeti szándékát (vagyis a szubjektív teleológiai értelmezés tárgyát) tekintjük az originalizmus specifikumának, akkor meg kell különböztetnünk az objektív teleológiai értelmezésnek („a törvény céljának”) megfeleltethető változatait is. Sunstein ezek egyikét nevezi szemantikai originalizmus­nak, a másikát pedig társadalmi kontextus originalizmus­nak. Az előbbi a szöveg jelentését a keletkezésekor elfogadott – konvencionális – szemantikai jelentéssel azonosítja; az utóbbi ehhez hozzáveszi azt a kontextust is, amelyben a korabeli beszélők azt a szemantikai tartalmat elhelyezhették és érthették (Sunstein 2018: 1675–1679).

Az „originalizmus” (akármelyik változata) és ellentéte, az „élő alkotmányosság” (living constitutionalism) elmélete közötti vita legismertebb irodalma az amerikai alkotmányjog-tudományban követhető figyelemmel, de mindenhol máshol is fel-fellángol (ahol van írott alkotmány). Nálunk az alkotmánybírói „passzivizmus” és „aktivizmus” közötti – részben jogtudományi, részben (nem csak nálunk nagyobb) politikai csatározások formáját öltötte.[15] Az originalisták úgy tartják, hogy az alkotmány szövegének van kötött jelentése, és azt az alkotmányozók által eredetileg tulajdonított értelemhez kell kötni; míg az élő alkotmány hirdetői szerint az alkotmány folyton fejlődik, s a mindenkori értékekhez igazodóan kell értelmezni.[16] A jog és a jogászok – és a kötött szakrális és irodalmi szövegek értelmezői – számára nyilvánvalóan az a természetes (legalábbis első megközelítésként), hogy a dokumentumaik szövegét a keletkezésük, a létrejöttü-ket értelemmel telítő körülmények fényében olvassák és értelmezzék. A jogászoknak azonban a jelen viszonyaira is vonatkoztatniuk kell e szövegeket, ami elkerülhetetlenné teszi a jelen kontextusának figyelembevételét.

Végül is

„The Law Wishes to Have a Formal Existence” – „A jog formális létmódra vágyik”, hangzik Stanley Fish írásának címe, amit kritikaként, sőt vádként ró fel a jog és a jogászok önképének (Fish 1994). Az önmagáról rajzolt kép szerint a jog lefektetett elveket alkalmaz megállapított tényekre – már-már geometriai módon; a valóság ezzel szemben az, mondja Fish, hogy a jog mindvégig értelmező és morális értékelő eljárásokat alkalmaz, s csak ezek révén tud szilárd és koherens állításokra jutni. Azonban az, amit Fish elzárkózásként, elkülönböződésként, a társadalmi valóságból való kivonulásként kárhoztat, valójában nem más, mint a jog autonómiaigényének megfogalmazása. Elkülönülő gyakorlat, külön hivatásrenddel – s éppen ez az autonómia teszi alkalmassá társadalmi funkciójának betöltésére. Innen tekintve pedig Fish megállapításának előjelét negatívról akár pozitívra is fordíthatjuk: „Az idea az, hogy amint egy kérdés jogkérdésként fogalmazódik meg – vagyis a megfelelő formára lett hozva –, a választ rá e forma és a rendszeren belüli más formák közötti következményrelációk generálják” (Fish 1994: 161).

Irodalom

Agamben, Giorgio (2017): The Omnibus Homo Sacer. Stanford, Cal.: Stanford U. P.

Arisztotelész (1971): Nikomakhoszi Ethika. (Ford.: Szabó M.) Budapest: Magyar Helikon.

Austin, John (1995): The Province of Jurisprudence Determined. [1832] Cambridge U. P.

Bindreiter, Uta (2002): Why Grundnorm?: A Treatise on the Implications of Kelsen’s Doctrine. The Hague–London–New York: Kluwer Law International.

Blutman László (2010): Bírói jogalkalmazás és szöveghű értelmezés. Jogesetek Magyarázata 1. évf. 4. sz. 94–104.

Bódig Mátyás (2007): Legal Interpretation, Intentionalism, and the Authority of Law. Acta Juridica Hungarica 48 évf. 2. sz. 125–142.

Buckland, William Warwick (1939): Ritual Acts and Words in Roman Law. In Festschrift Paul Koschaker. Weimar: Böhlau, Band I. 16–26.

Eisenberg, Melvin Aron (1995): Strict Textualism. Loyola of Los Angeles Law Review Vol. 29. Nov. 13–40.

Fish, Stanley (1994): The Law Wishes to Have a Formal Existence. In Austin Sarat – Thomas R. Kearns (eds.): The Fate of Law. Ann Arbor: U. of Michigan Press, 159–208.

Farrell, Ian P. (2017): Enlightened Originalism. Houston Law Review Vol. 54. No. 3. 569–638.

Fuller, Lon L.(1958): Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart. Harvard Law Review Vol. 71. 630–672.

Gibbons, John J. (1991): Intentionalism, History, and Legitimacy. University of Pennsylvania Law Review Vol. 140. No. 2. 613–646.

Goldsworthy, Jeffrey (2005): Moderate versus Strong Intentionalism: Knapp and Michaels Revisited. San Diego Law Review Vol. 42. No. 2. 669–684.

Grey, Thomas C. (1983): Langdell’s Orthodoxy. University of Pittsburgh Law Review Vol. 45. No. 1. 1–54.

Hart, Herbert L. A. (1995): A jog fogalma. (Ford.: Takács P.) Budapest: Osiris.

Holmes, Oliver Wendell (1880): Book Review. American Law Review Vol. 14. 233–236.

Jhering, Rudolf von (1877): Der Zweck im Recht. Band I. Leipzig: Breitkopf & Härtel.

Jusztiniánusz császár Institúciói (1991): (Ford.: Mészöly G.) [1939] Budapest: Tankönyvkiadó.

Langdell, Christopher Columbus (1871): A Selection of Cases on the Law of Contracts with References and Citations, Little, Brown & Co., Boston.

Leibniz, Gottfried Wilhelm (MDCCCXL): Dissertatio de arte combinatoria, cum appendice. [1666] In: Opera philosophica. (Instruxit: J. E. Erdmann) Berolini: Sumtibus G. Eichler.

Locke, John (2003): Értekezés az emberi értelemről. [1689] (Ford.: Varsányi M. – Csordás D.) Budapest: Osiris.

Malkan, Jeffrey (1998): Literary Formalism, Legal Formalism. Cardozo Law Review Vol. 19. 1393–1440.

Manning, John F. (2010): Second-Generation Textualism. California Law Review Vol. 98. No. 4. 1287–1318.

Montesquieu, Charles-Louis (2000): A törvények szelleméről. (Ford.: Csécsy I. – Sebestyén P.) Budapest: Osiris – Attraktor.

Pascal, Blaise (2000): Gondolatok. (Ford.: Pődör L.) Szeged: LAZI.

Perry, Michael J. (1988): Morality, Politics, and Law: A Bicentennial Essay. Oxford U. P.

Platón (1984): Állam. In Összes művei. II. köt. (Ford.: Devecseri G. et. al.) Budapest: Európa.

Pokol Béla (2017): A jurisztokratikus állam. Budapest: Dialóg Campus Kiadó.

Schauer, Frederick (1988): Formalism. Yale Law Journal Vol. 97 No. 4. 509–548.

Schiller, A. Arthur (1978): Roman Law: Mechanisms of Development. The Hague–Paris–New York: Mouton.

Siegel, Jonathan R. (2009): The Inexorable Radicalization of Textualism. University of Pennsylvania Law Review Vol. 158. No. 1. 117–178.

Stoljar, Natalie (1998): Counterfactuals in Interpretation: The Case against Intentionalism. Adelaide Law Review Vol. 20. No. 1. 29–48.

Sunstein, Cass R. (2018): Originalism. Notre Dame Law Review Vol. 93 No. 4. 1671–1698.

Szabó Miklós (2010): Carving out Speech Acts. In T. Gizbert-Studnicki – M. Klinowski (eds.): Law, Liberty, Morality and Rights. Warszawa: Wolters Kluwer Polska, 28–37.

Thayer, James Bradley (1898): A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law. Boston: Little, Brown & Co.

Yntema, Hessel E. (2000): Méltányosság a kontinentális és az angolszász jogban. (Ford.: Szabó M.) In Varga Cs. (szerk.): Összehasonlító jogi kultúrák. Budapest 96–119.

Varga István (1807): Exegétika theologia vagy azok a’ tudományok melyek a’ bibliának helyesenn való meg­esmerésére; megértésére, és megvilágosítására tanítanak. Debrecen: Csáthy.

 

Szabó Miklós
egyetemi tanár,
Miskolci Egyetem, Állam- és Jogtudományi Kar


[1] Tizenkét táblás törvény, VI. 1. A rendelkezés eleje: „Cum nexum faciet mancipiumque…” – „Amikor mancipációs [ősi, formális, tulajdonát­ruházási] szerződést köt…”. Agamben szerint itt nem mágikus–szakrális formuláról van szó, hanem meghatározott (szóbeli) nyelvi kifejezéshez kapcsolt jogi következményről, vagyis jogi beszédaktusról; ahol a beszédaktus sikerültségét határozták meg a szavak. Ennek eredete a nomen capere (a név megragadása) performatívuma az esküben (Agamben 2017: 349). Jegyezzük meg, hogy az eskü viszont szakrális aktus, s az istenek előtt tett ígéret vagy vállalás súlyára valószínűleg szükség volt a beszédaktusok kötőerejének kialakulásához. Ehhez lásd Szabó (2010). És mindez ideidézi a Szentírást is: „…neveden szólítottalak, enyém vagy!” (Ézs. 43, 1).

[2] „Sőt ahogyan Cicero nyilvánvalóvá tette, ha a [summum ius…] mondást eredeti szövegkörnyezetében kezeljük, az rosszhiszemű perlekedésre utal, a joggal való visszaélésre mint kiemelkedő rosszhiszeműségre vagy jogtalanságra…” (Yntema 2000: 102).

[3] A jogtudományon kívül használja például az irodalomkritika is: „Az irodalomban a formalizmus általában az irodalmi művek kritikájának olyan módszerére utal, amely a nyelvre és a műfajra fókuszál, hogy kizárja a mű jelentésének más magyarázatát (mint a történeti kontextust vagy az alkotói szándékot), míg a jogban a formalizmus arra a meggyőződésre utal, hogy az autoritatív szövegekben megtestesülő, jól megformált szabályok korlátok közé szorítják az elfogulatlan döntéshozó választását” (Malkan 1998: 1393). Amit Malkan közösnek lát a kettőben: a lehatároltság (closure) fogalma és a forma–tartalom distinkció. Megkülönbözteti azonban a kettőt, hogy a jogi formalizmus „…a formát mint archetípust vagy modellt definiálja, amely megelőzi és megalapozza későbbi példázatait (copies). A jogi formalisták tehát osztják azt az elgondolást, hogy a jog egy olyan fogalmi rendet képez, amely elválasztható a partikuláris jogrendszerekben vagy szövegekben való kifejeződéseitől. Ezt az esszencialista álláspontot nehéz védelmezni a strukturalista nyelvészet ma általános tanításával szemben. A strukturalizmus úgy tartja, hogy a jelentésnek nincs a nyelven kívüli transzcendentális forrása.” (Uo. 1395)

[4] A magatartás és a törvény összefüggéséhez: „De a bűnt a törvény alapján ismertem meg…” (Róm. 7.)

[5] „Amint ugyanis a juriszprudencia több dologban hasonlít a geometriára, hasonlít abban is, hogy mindkettő elemekből áll és mindkettőben vannak esetek” (Leibniz 1840: 20).

[6] Spinoza és Leibniz után pl. Locke: „[M]eggyőződésem, hogy ha az emberek ugyanazon módszerrel s ugyanolyan elfogulatlansággal kutatnák az erkölcsöt, mint a matematikai igazságokat, úgy találnák, hogy az erkölcsi igazságok szorosabb kapcsolatban állanak egymással, nagyobb szükségszerűséggel következnek világos és elkülönített ideáinkból, s közelebb hatolnak a tökéletes bizonyításhoz, mint azt közönségesen képzelni szokás” (Locke 2003: 624).

[7] A gondolat közvetlenül csatlakozik az angol jogpozitivizmushoz is; pl.: [Az volna kívánatos,] „ha az írók az etikát egy tudomány tárgyának tartanák és úgy is kezelnék: állhatatos és aprólékos vizsgálat tárgyának, nem pedig gyerekes és fecsegő retorika témájának. […] Az írók megfogadnák Hobbes és Locke tanácsát és azt a módszert vennék át, amelyet a geométerek oly sikeresen követtek…” (Austin 1995: 72–73).

[8] Hasonló álláspontot foglal el (és sorol fel mellette nyolc érvet) Blutman László: „A szöveghű értelmezés alatt egyszerűen azt értem, hogy a jogalkalmazás során a jogalkalmazó a jogszövegnek a hétköznapi (vagy szakkifejezések esetén szakmai) nyelvhasználatban kialakult szokásos értelmet tulajdonítja” (Blutman 2010: 95).

[9] „A formalista axiómához való ragaszkodás választása szükségképpen azt a bélyeget fogja sütni a textualistákra, hogy abszurd következtetésekre jutnak, hogy szövegezési hibákat vesznek védelmükbe, s olyan értelmezéseket fogadnak el, amelyek nem felelnek meg a jogalkotási céloknak. Mindezek a problémák a textualizmus mint értelmezési módszer kárára fognak válni” (Siegel 2009: 169).

[10] A brit joggyakorlat 1993-ig töretlenül utasította el, hogy a törvény szövege mellett, netán ellenében hivatkozni lehessen előkészítő iratokra. A Pepper (Inspector of Taxes) v Hart [1993] AC 593 ügyben azonban, ahol egy adóügyi szabály mikénti értelmezésén múlt a döntés, Lord Browne-Wilkinson álláspontja győzedelmeskedett: „Lordságodat az a vágy motiválja, hogy juttassa érvényre a Parlament törvényhozásban megnyilvánuló akaratát, de nem kívánja megkérdőjelezni azt a folyamatot, amely elvezetett ezen törvény megalkotásához, vagy kritika alá vonni bármit, ami elhangzott a Parlamentben a megalkotás során. A cél az, hogy érvényre juttassuk, nem pedig hogy meghiúsítsuk a Parlament intencióját.”

[11] Talán a személyiség lenyomatának szélső értékét képezi Napóleon szerepe – aki személyesen részt vett a törvény-előkészítő bizottság üléseinek mintegy felén – a már említett francia polgári törvénykönyv, a Code civil „katonásan” egyszerű, tömör, érthető megfogalmazásában; miközben mintegy két évszázad jogászgenerációinak előmunkálatai hozták meg gyümölcsüket.

[12] „A [jelentés-]konstrukció bevett kánonja, hogy ami a törvény megalkotóinak szándékában állt, az ugyanúgy benne van a törvényben, mintha benne lenne a szövegében is; s ami benne van a törvény szövegében, csak akkor van benne a törvényben is, ha az a megalkotóinak is szándékában állt.” Riggs v. Palmer 115 N.Y. 506 (1889) 509. o.

[13] Stoljar nem az intencionalizmus változataként fogja fel az originaliz­must, hanem fordítva: az eredeti jelentés osztható fel a beszélő szándéka szerinti és a konvencionális jelentésre, s az előbbi hirdetői az intencionalisták (Stoljar 1988: 29).

[14] Az érdekesség kedvéért jegyezzük meg, hogy a ‘holtkéz’ a régi magyar jogi nyelv terminusa és jogintézménye is volt a holtak (adományozók) hatalmának érvényesítésére a hagyományozott birtok fölött – megakadályozandó a birtok szétaprózását vagy elidegenítését. A terhelhetőség hiánya tette hitelképtelenné e birtokokat, ahogy azt Széchenyi is felrótta. A holtkéz definíciója Czuczor Gergelynél, A magyar nyelv szótárában: „A régibb törvényhozásban jelenté azon birtokot, mely valamely községet, egyházat, kolostort stb. illetett. Az ily javak el nem adathatván, s mások által nem örököltethetvén, sőt a közterhek alól is kivétetvén a forgalomból elvonattak, tehát erre nézve mintegy el- vagy meghaltaknak tekintettek. Innen: holtkéztiltás azt jelentette, hogy az ily testületeknek ingatlant bírni vagy legalább újat szerezni tilos vala.”

[15] Így nálunk Pokol Béla írásai az alkotmánybírói aktivizmusról és a „jurisztokratikus” államról. (Pl. Pokol 2017)

[16] A kettő között igyekszik lavírozni a „felvilágosult originalizmus”, „…az az idea, hogy az alkotmányos kifejezések jelentése nem változott együtt a társadalmi értékek változásával. Az Alkotmány erkölcsi kifejezéseinek jelentése állandó maradt, azonban e jelentéssel kapcsolatos felfogásunk fejlődött – többnyire javult. Általában felvilágosultabbak lettünk az olyan erkölcsi fogalmakból fakadó elvárásokkal kapcsolatban, mint az egyenlőség (vagy olyan fogalmakkal, mint a szabadság és a kegyetlen büntetés)” (Farrell 2017: 571).